Антимонопольный контроль

 

 На текущий период (ноябрь) 2019 года в Забайкальском УФАС России рассмотрено 115 заявлений.

 По  признакам  нарушения  части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции),  устанавливающей запрет на  действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта,  результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей  возбуждено 7 дел в  том числе в отношении: АО «Читаэнергосбыт», ОАО «РЖД»,  ОАО «Читаоблгаз», ПАО «ТГК-14», ООО «Авангард»,  Муниципального предприятия г.Читы «Горсвет», Муниципального предприятия  города Читы «Троллейбусное управление».

Примеры:

 При рассмотрении дела № 12 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении открытого Публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 14» (далее – ПАО «ТГК-14») по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, комиссией установлены следующие обстоятельства дела.

21.06.2017 ИП ….  обратился в Забайкальское УФАС России с заявлением о злоупотреблении ПАО «ТГК-14» доминирующим положением в части неправильного применении нормативных актов при расчете платы за потребление тепловой энергии.

Между ПАО «ТГК-14» и ИП …. заключен договор № 02005521 от 01.07.2016 на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде, предметом которого является поставка тепловой энергии в нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Чита, ул. …., …, пом...

Нежилое помещение находится в многоквартирном доме и оборудовано индивидуальным прибором учета тепловой энергии. Многоквартирный дом не обеспечен общедомовым прибором учета.

ПАО «ТГК-14» изменило в одностороннем порядке  расчет по нормативам потребления тепловой энергии с показаний прибора учета - на основании положений п. 40 и 42.1. Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011г. №354 (далее – правила № 354).

ИП ….посчитал, что действие указанных пунктов подлежат применению к отношениям, возникшим с 01 января 2017 г., согласно Постановлению Правительства РФ от 27 февраля 2017 г. №232 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации». Учитывая, что отношения на отпуск и потребление тепловой энергии по адресу г. Чита, ул. …, …, возникли в соответствии с договором от … июля … года № .., требование о применении действия пунктов 40, 42.1 Правил предоставления коммунальных услуг является незаконным.

Таким образом, в спорных правоотношениях ПАО «ТГК-14»
значительно ущемляет интересы других лиц в сфере предпринимательской
деятельности. При фактическом потреблении тепловой энергии (без ГВС)
стоимость услуги за период с 15 марта 2017 года составляет … руб., а
к оплате предъявляется … руб. Требование ПАО «ТГК-14» об
изменении порядка расчета - с прибора учета на расчет по нормативам потребления, противоречит действующему договору и закону.

По смыслу разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 4 постановления от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», оценивая действия (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определить, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

По общему правилу, количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии (пункт 1 статьи 541, пункт 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

 Общий порядок организации коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя урегулирован в статье 19 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон о теплоснабжении), а также в статье 13 Федерального закона от 23.11.2009 №261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон об энергосбережении).

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (пункт 7 статьи 19 Закона о теплоснабжении, постановление Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 №1034 «О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя» (далее - Правила №1034).

Согласно пункту 80 Правил №354 учет объема (количества) коммунальных услуг, предоставленных потребителю в жилом или в нежилом помещении, осуществляется с использованием индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета.

Осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в случаях отсутствия в точках учета приборов учета; неисправности приборов учета; нарушения установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя (часть 3 статьи 19 Закона о теплоснабжении).

В соответствии с разделом II Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 №1034 (далее - Правила №1034), смонтированный узел учета, прошедший опытную эксплуатацию, подлежит вводу в эксплуатацию; ввод в эксплуатацию узла учета, установленного у потребителя, осуществляется комиссией в составе представителей теплоснабжающей организации, потребителя, организации, осуществлявшей монтаж и наладку вводимого в эксплуатацию узла учета; узел учета считается пригодным для коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя с даты подписания акта ввода в эксплуатацию; перед каждым отопительным периодом и после очередной поверки или ремонта приборов учета осуществляется проверка готовности узла учета к эксплуатации, о чем составляется акт периодической проверки узла учета.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края по делу по делу №А78-8952/2017, вступившим в законную силу, установлены следующие имеющие значение в рамках указанного дела факты:

- доказательств, свидетельствующих о неисправности установленного у ИП …. прибора учета в спорный период, вмешательства истца в его работу либо иных его действий, повлекших нарушение достоверности учетных данных, ПАО «ТГК-14» не представлено, для проверки доводов ответчика о неисправности прибора учета и обоснованности расчетов истца проведена судебная экспертиза (согласно заключению эксперта ООО «Забайкальская краевая лаборатория судебных экспертиз» от 21.01.2019 прибор учета тепловой энергии, установленный в нежилом помещении по адресу: г. Чита, ул. …, …, является исправным и пригодным к применению в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, количество потребленной абонентом тепловой энергии за спорный период соответствует указанному ИП ….),  оснований для назначения повторной экспертизы не имеется;

-  25.07.2017 ПАО «ТГК-14»  составило акт готовности теплового узла к эксплуатации на 2017-2018 год, что свидетельствует о признании спорного прибора учета в качестве расчетного.

Установленные решением Арбитражного суда факты имеют преюдициальное значение (ч. 2 статьи 69 АПК РФ).

В отсутствие доказательств, свидетельствующих о нарушении работы узла учета потребителя, ранее допущенного в эксплуатацию при его установке в предусмотренном законодательством порядке, а также доказательств, подтверждающих случаи, при которых узел учета считается вышедшим из строя, приоритет должен быть отдан расчету по прибору учета, на основании чего и вынесено указанное решение. Данный подход сформулирован судом кассационной инстанции при рассмотрении кассационной жалобы по делу №А78-8952/2017.

Согласно пункту 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

При этом, несмотря на то, что ПАО «ТГК-14» после вступления в законную силу решения Арбитражного суда Забайкальского края по делу по делу №А78-8952/2017 привело расчеты в соответствие с решением суда и произвело начисления исходя из показаний прибора учета, факт нарушения прав заявителя имел место быть, в результате которых также имелись наличие или угроза наступления соответствующих последствий.

Согласно определению Конституционного Суда РФ от 29.01.2015 №185-О, разъяснениям, содержащимся в пункте 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 №30 в отношении действий, прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается. 

Учитывая вышеизложенное, а также то, что ПАО «ТГК-14» является  хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг теплоснабжения и  осуществляющим  деятельность  в сфере естественной монополии, следует, что его действия в период с 15 марта по 08 июня  2017 года по расчету платы за поставленную тепловую энергию на принадлежащий ИП …. объект осуществлялись с нарушением установленного законодательством и условиями договора порядка, а именно начислению платы за тепловую энергию по нормативу вместо показаний прибора учета, повлекшие ущемление интересов ИП …. в сфере предпринимательской деятельности, что является злоупотреблением доминирующим положением в части нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

В связи с переходом на нерегулируемые цены договора теплоснабжения и (или) договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в Управление поступают заявления о росте цен на тепловую энергию.

Пунктом 5(5) Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 № 1075 (далее — Основы ценообразования), установлено, что с 01.01.2019 в случае, указанном в пункте 2 части 2.2 статьи 8 Закона о теплоснабжении, цены (тарифы) не подлежат государственному регулированию и определяются соглашением сторон договора теплоснабжения и (или) поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, а именно   это цены производства тепловой энергии (мощности), теплоносителя с использованием источника тепловой энергии, установленная мощность которого составляет менее десяти гигакалорий в час, и (или) осуществления поставки теплоснабжающей организацией потребителю тепловой энергии в объеме менее пятидесяти тысяч гигакалорий за 2017 год.

Таким образом, с 01.01.2019 цены, указанные в пункте 2 части 2.2 статьи 8 Закона о теплоснабжении, не подлежат регулированию и определяются соглашением сторон договора теплоснабжения и (или) договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, за исключением случая реализации тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, необходимых для оказания коммунальных услуг по отоплению и горячему водоснабжению населению и приравненным к нему категориям потребителей.

В связи с указанными изменениями в законодательстве, ресурсоснабжающие организации самостоятельно определяют цены на услуги теплоснабжения.

 На сегодняшний день в Управление поступило 12 обращений по  муниципальным  районам края об  увеличение цен на услуги ресурсоснабжающих организаций.

По ряду заявлений принято решение об  отказе  в  возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе, в связи с отсутствием доминирующего положения ресурсоснабжающей организации  на товарном рынке теплоснабжения в силу наличия  установленного иммунитета.

Так в связи с принятием Федерального закона от 03.07.2016 № 264-ФЗ «О внесении изменений в Закон о защите конкуренции  введены иммунитеты для определенных Законом № 264-ФЗ хозяйствующих субъектов в отношении злоупотребления ими доминирующим положением.

 Согласно части 2.1 статьи 5 Закона о защите конкуренции не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей, за исключением:

1) хозяйствующего субъекта, входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 настоящего Федерального закона. Данное исключение не применяется к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона; к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц, участниками которых являются только лица, входящие в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона; к хозяйствующему субъекту, участником которого является индивидуальный предприниматель;

2) финансовой организации;

3) субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии;

4) хозяйствующего субъекта, имеющего в качестве учредителей или участников хозяйствующих субъектов - юридических лиц;

5) хозяйственного общества, в уставном капитале которого имеется доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования.

  К примеру, в отношении ООО «ЗабТСО» (на момент рассмотрения заявления), исходя и состава  учредителей,  группы лиц,  размера выручки  действует  иммунитет.  Его положение не может быть признано доминирующим на рынке  услуг теплоснабжения,  следовательно, квалифицировать  нарушение  по статье 10 Закона о защите конкуренции не представляется возможным.

При этом в целях контроля за нарушением антимонопольного законодательства Забайкальское  УФАС России отмечает, что в действиях организаций, поставляющих тепловую энергию, при заключении договоров по ценам, определенным соглашением сторон, которые будут экономически необоснованны, могут усматриваться признаки нарушения антимонопольного законодательства.

 Так,  например.  В Управление поступило заявление Департамента ЗАГС  о росте  стоимости услуг теплоснабжения ООО «Универсал+». В ходе рассмотрения заявления установлено.

ООО «Универсал+» в адрес Департамента для подписания направлен договор обслуживания по теплоснабжению на  2019 год.

В качестве экономического обоснования увеличения стоимости услуг по договору ООО «Универсал+» приложена калькуляция себестоимости на 2019 г. по котельной ЗАГС. Таким образом, ООО «Универсал+» увеличило стоимость оказываемых услуг в 2019 году по сравнению с 2018 годом  в 2 раза.

Заключение договора на оказание услуг по теплоснабжению с другой теплоснабжающей организацией экономически не целесообразно.

Заявителем договор не подписан.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

ООО «Универсал+» занимает доминирующее положение в с. Дульдурга на рынке услуг теплоснабжения конечного потребителя тепловой энергии, занимает 100% доли рынка в границах технологической инфраструктуры (котельная, сети).

В уставном капитале ООО «Универсал+» имеется доля участия муниципального образования.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей в части  навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Увеличение  стоимости услуг теплоснабжения  по договору на 2019 год  в 2 раза содержит признаки завышенной цены, невыгодной для  заявителя и содержит признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. 

 На основании пункта 3.2 части 1 статьи 23 и статьи 39.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

ООО «Универсал+» выдано предупреждение об устранении причин и условий, способствовавших возникновению таких признаков нарушений и необходимости определения экономически обоснованной  цены по договору теплоснабжения на 2019 год. Предупреждение исполнено.

В отношении ООО «Авангард»   рассматривалось дело по признакам  установления монопольно высокой цены по договору теплоснабжения.  Решением комиссии по рассмотрению дела  производство по делу прекращено  в связи с отсутствием  нарушения антимонопольного законодательства.

В качестве  примера  правоприменительной практики по статье 10 Закона о защите конкуренции  можно отметить  и предупреждение,  выданное по результатам рассмотрения заявления  Администрации муниципального района «Сретенский район» Забайкальского края, указывающее на необоснованный рост цены газа в баллонах при реализации газа Кокуйским газовым участком ОАО «Читаоблгаз».

В соответствии с Приказом РСТ Забайкальского края от 18.12.2017 № 592-НПА стоимость одного газового баллона (50 л) по утвержденным тарифам РСТ Забайкальского края в сентябре 2018 года составляла 920 руб.

ОАО «Читаоблгаз» продажа газового баллона  производилась на  сумму 1250 руб.

При продаже газового баллона населению, в том числе взимается плата за вновь введенную ОАО «Читаоблгаз» услугу «Дополнительное техническое освидетельствование газовых баллонов» стоимостью 330 руб. за 1 газовый баллон. 

Предоставление услуги «Дополнительное техническое освидетельствование газовых баллонов»  при розничной реализации сжиженного газа, реализуемого населению  для бытовых нужд  через индивидуальные газобаллонные установки не предусмотрено законодательством.

ОАО «Читаоблгаз» является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на  рынке услуг газоснабжения населения через индивидуальные газобаллонные установки на территории городского поселения «Кокуйское» муниципального района «Сретенский район» Забайкальского края (является единственным хозяйствующим субъектом на данном товарном  рынке)  с долей 100 процентов.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 3  части 1 статьи 10).

Таким образом,  действие (услуга)  ОАО «Читаоблгаз»  по дополнительному техническому освидетельствованию газовых баллонов при розничной реализации сжиженного газа, реализуемого населению  для бытовых нужд  через индивидуальные газобаллонные, которое не предусмотрено законодательством,  являются навязывающим условием договора, розничной реализации сжиженного газа, реализуемого населению  для бытовых нужд  через индивидуальные газобаллонные установки  и является  невыгодным для потребителей,  содержит признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. 

ОАО «Читаоблгаз» выдано предупреждение, предупреждение исполено.

Также как пример можно рассмотреть отказ в возбуждении дела по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, если вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа, а решения и действия (бездействие) осуществляющих публичные полномочия органов, а также должностных лиц незаконными, - не могут рассматриваться и как нарушающие иные указанные в жалобе конституционные права заявителя, который в предусмотренном законом порядке может воспользоваться различными способами защиты своих прав в случае их нарушения при неисполнении или ненадлежащем исполнении организацией договорных обязательств.

В Забайкальское УФАС поступила жалоба ИП …., согласно которой она владеет зданиями. Принадлежащие ей здания подключены за собственные средства к сетям отопления, энергоснабжения, водоснабжения и водоотведения, через транзитёра - здание драмтеатра, принадлежащего ГАУК «Забайкальский краевой драматический театр». В 2019 году, после начала реконструкции здания ГАУК «Забайкальский краевой драматический театр», ей стало известно о намерении отключения зданий от всех сетей, 11.07.2019 года ей получено письмо от ГКУ «Служба единого заказчика» Забайкальского края о необходимости переноса принадлежащих ей сетей теплоснабжения за свой счет, несмотря на то, что ПАО «ТГК-14» согласно ответа от … № …, просило ГКУ «Служба единого заказчика» Забайкальского края предусмотреть переподключение объектов ИП …. при реконструкции здания драмтеатра.

Согласно акта разграничения балансовой принадлежности к трехстороннему договору №…. от …. года, на отпуск и потребление тепловой энергии указанных объектов заключенного между ИП …. и ПАО «ТГК-14», ГАУК «Забайкальский краевой драматический театр», тепловая сеть от ТК-10-25 до элеваторного узла драмтеатра находится на балансе ГАУК «Забайкальский краевой драматический театр». Участок тепловых сетей от точки врезки трубопроводов на узле ввода в драмтеатр находится в собственности ИП …. ИП …. заключены договора на энергоснабжение, водоснабжение и водоотведение указанных объектов, границы балансовой принадлежности определены в соответствующих актах. Сети энергоснабжения от электрощитовой драмтеатра находятся на балансе ИП …. (акт № … от … года), а сама трансформаторная подстанция на балансе ГАУК «Забайкальский краевой драматический театр».

Сети водоснабжения согласно договору  холодного водоснабжения № … от … года, приложения № 1 к договору от точки врезки водопровода находятся на балансе ИП …., до точки врезки на балансе ГАУК «Забайкальский краевой драматический театр».

ГКУ «Служба единого заказчика» Забайкальского края на запрос Управления направлены пояснения о том, что … между учреждением и ООО «Звезда» заключен государственный контракт №… на выполнение комплекса работ «под ключ» объекта «Реконструкция здания ГАУК «Забайкальский краевой драматический театр».

В связи с реконструкцией вышеуказанного здания Учреждение обращалось по вопросу выноски транзитных сетей теплоснабжения, проходящих через здание драматического театра, транзитёром и потребителем тепловой энергии которых является ИП ….в адрес ПАО ТКГ-14 и ИП …..

Реконструкция сетей теплоснабжения, проходящих через здание ГАУК «Забайкальский краевой драматический театр» государственным контрактом № … не предусмотрена.

22.08.2019 представитель ИП …. пояснил, что ИП …. отказывается выполнять работы за собственные средства.

При этом ответственность за эксплуатацию, обслуживание сетей теплоснабжения от точки врезки трубопроводов в узле ввода в здание ГАУК «Забайкальский краевой драматический театр» до тепловых пунктов павильонов, возлагается на ИП …., что подтверждается актом о разграничении балансовой принадлежности сетей теплоснабжения и ответственности за их эксплуатацию (Акт от …г.).

В ходе вышеуказанного осмотра было решено до начала отопительного сезона устранить дефекты (частичное разрушение тепловой изоляции трубопровода, а также восстановление антикоррозийного покрытия труб, выполнения герметичных перегородок на выходе тепловых сетей к павильонам «…» и «…», необходимости заменить чугунную запорную арматуру), провести дальнейшую диагностику тепловых сетей собственником сети (ИП ….) на различных этапах существования тепловой сети, для своевременного и качественного производства ремонта собственными силами.

В соответствии с чем, ИП …., как владелец опасного производственного объекта, обязана самостоятельно осуществлять надлежащее содержание и безаварийную эксплуатацию тепловых сетей. В случае невыполнения надлежащего содержания тепловых сетей, вышеуканне лицо должно понести ответственность за вред, причиненный в результате аварии на тепловых сетях, на основании ст. 1079 Гражданского кодекса РФ.

ПАО «ТГК-14» на запрос Управления направлены пояснения о том, что в Региональную службу по тарифам и ценообразованию Забайкальского края им направлено заявление на установления платы за подключение данного объекта в индивидуальном порядке. После установления платы за подключение данного объекта приказом №181-НПА от 28.08.2019г. ГКУ «Служба единого заказчика» был направлен на подписание проект договора №… о подключении к системе теплоснабжения.

В условиях подключения ПАО «ТГК-14» предусмотрело сохранение существующих врезок на павильон «…» и кафе «…» (ул. …) и павильон «…» (ул. …), принадлежащих ИП …., в проектируемом ИТП драматического театра и трубопроводов тепловой сети на павильоны, проходящие по помещениям театра.

В июне 2019г. ГКУ «Служба единого заказчика» обратилось в адрес ПАО «ТГК-14» с письмом о выноске тепловых сетей ИП… из здания драматического театра в связи с его реконструкцией. В своем ответе ПАО «ТГК-14» известило ГКУ «Служба единого заказчика» о необходимости предусмотреть переподключение объектов ИП …. в ходе реконструкции.

В настоящее время с подрядной организацией ООО «Звезда» заключен договор на отпуск и потребление тепловой энергии №… от …г. на здание драматического театра. В акте о разграничении балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности, являющимся приложением к указанному договору, показаны существующие врезки на объекты ИП …..

Рассмотрев, указанное заявление, материалы, Управление в рамках осуществления своей компетенции в сфере соблюдения норм антимонопольного законодательства сообщает следующее.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно пунктам 1, 5, 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства; привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции заявление юридического или физического лица о нарушении антимонопольного законодательства является лишь основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов.

При рассмотрении заявления антимонопольный орган, в частности, определяет, относится ли к компетенции антимонопольного органа данное дело, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению, определяет достаточность материалов для возбуждения дела.

Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 1 настоящей статьи, с указанием мотивов принятия такого решения (часть 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, отказ в возбуждении дела может последовать в связи с отсутствием в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения антимонопольного законодательства, что должно быть мотивировано.

Как следует из материалов дела, заявления ИП ..., заявителем (абонент) с ОАО «Читаэнерго» (ПАО «ТГК-14») (поставщик) и ГАУК «Забайкальский краевой драматический театр» (транзитер) … заключен договор №… на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде, согласно пунктам 2.1., 3.1., 4.1., 4.2. которого поставщик обязуется отпускать абоненту тепловую энергию в горячей воде через тепловые сети транзитера, абонент обязуется оплачивать поставщику текущее потребление тепловой энергии, транзитер обязуется обеспечить передачу тепловой энергии от источника теплоснабжения к абоненту, нести ответственность за техническое состояние систем теплоснабжения и тепловых узлов. Все это подтверждает наличие договорных правоотношений между сторонами, спор по регулированию которых может быть разрешен в рамках гражданского законодательства.

            Согласно условий ГК №… от … за счет средств субъекта РФ в размере … руб., в числе прочего, осуществляются работы по реконструкции инженерного и технологического оборудования, в том числе сетей, находящихся в собственности Забайкальского края. 

Из заявления следует, что тепловая сеть от ТК-10-25 до элеваторного узла драмтеатра находится на балансе ГАУК «Забайкальский краевой драматический театр». Участок тепловых сетей от точки врезки трубопроводов на узле ввода в драмтеатр находится в собственности ИП …

Из пояснений ГКУ «Служба единого заказчика» Забайкальского края следует, что ИП … отказывается производить реконструкцию сетей, находящихся у нее в собственности, за свой счет. Данные выводы подтверждаются характером и содержанием жалобы заявителя.

При этом, согласно норм статьи 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором. При этом, нормами части 1 статьи 1079 ГК РФ предусмотрено, что владелец источника повышенной опасности, в случае причинения вреда, обязан возместить вред, если не докажет, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего. Исходя из пояснений ГКУ «Служба единого заказчика» Забайкальского края следует, что проведение работ по реконструкции сетей необходимо, ввиду частичного их разрушения, коррозии, необходимости замены чугунной запорной арматуры (иных доказательств Управлением получено не было).   

В связи с чем, Забайкальский край и направил денежные средства на реконструкцию сетей, при этом, согласно норм статьи 306.4 БК РФ осуществление реконструкции имущества, находящегося в частной собственности ИП …., за счет средств бюджета Забайкальского края будет истолковано как нецелевое расходование бюджетных средств, что повлечет за собой применение к нарушителям соответствующих санкций. 

            Согласно выписке из ЕГРЮЛ на 29.10.2019 перечне ОКВЭД ГАУК «Забайкальский краевой драматический театр» вид деятельности, связанный с распределением, продажей пара и горячей воды (тепловой энергии), электроэнергии, водоснабжения отсутствует. Что говорит о том, что ГАУК «Забайкальский краевой драматический театр» не может являться занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом в указанной сфере (субъектом естественной монополии). Иного доказано не было.

            При этом следует отметить, что действиями ПАО «ТГК-14» какие-либо права заявителя не затронуты и не нарушены.

В определении Конституционного Суда РФ от 19.12.2017 г. №2977-о положения части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ (по существу - абзац первый данной части) содержатся общий запрет действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, а также открытый (не исчерпывающий) перечень таких действий и во взаимосвязи с иными положениями данного Федерального закона (статья 1, пункты 1, 4 и 23 статьи 4, часть 1 статьи 39.1 и др.) направлены на реализацию положений статей 8 (часть 1), 17 (часть 3), 19 (часть 1), 34 (часть 2) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Данные законоположения - как сами по себе, так и во взаимосвязи с пунктом 1 части 9 статьи 44 Закона №135-ФЗ, предусматривающим, что антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к его компетенции, а решения и действия (бездействие) осуществляющих публичные полномочия органов, а также должностных лиц незаконными, - не могут рассматриваться и как нарушающие иные указанные в жалобе конституционные права заявителя, который в предусмотренном законом порядке может воспользоваться различными способами защиты своих прав в случае их нарушения при неисполнении или ненадлежащем исполнении организацией договорных обязательств.

В соответствии с частью 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов, защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения.

На основании сказанного выше, следует, что поскольку защита интересов заявителя возможна, исходя из условий заключенного договора, путем выбора любого из способов защиты права (ст. 12 ГК РФ), у ГАУК «Забайкальский краевой драматический театр» отсутствуют признаки занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта в указанной сфере, отсутствует состав нарушения, данный спор между сторонами является гражданско-правовым (Определение Верховного Суда РФ от 18 ноября 2014 г. №304-КГ14-1626).

В этой связи, у антимонопольного органа отсутствуют основания для вывода о наличии в действиях ГАУК «Забайкальский краевой драматический театр», ГКУ «Служба единого заказчика» Забайкальского края нарушений антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах, следует, что у антимонопольного органа отсутствуют основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ГАУК «Забайкальский краевой драматический театр», ГКУ «Служба единого заказчика» Забайкальского края, что в соответствии с пунктом 2 части 9 статьи 44 Закона №135-ФЗ является основанием для принятия антимонопольным органом решения об отказе в возбуждении дела.

Пункт 1 части 9 статьи 44 Закона №135-ФЗ, предусматривающей отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа, также имеет место быть, поскольку, как установлено выше, спор между сторонами договора носит гражданско-правовой характер.

На основании вышеизложенного, по результатам рассмотрения заявления ИП …., руководствуясь пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Федерального закона от 26.06.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Управление отказывает в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Во исполнение протокола заседания Правительства Российской Федерации в связи с переходом на цифровой формат телевизионного вещания в Российской Федерации в целях определения степени готовности к переходу на цифровой формат телевизионного вещания, недопущения необоснованного роста цен на пользовательское оборудование для приема цифрового телевидения и  наличия пользовательского оборудования в продаже Федеральной антимонопольной службой начиная с января т.г. организован ежемесячный мониторинг цен на пользовательское оборудование и его наличие в продаже.

На территории Забайкальского края продажу пользовательского оборудования для приема цифрового телевидения в основном осуществляют федеральные сетевые магазины: ООО «ДНС РИТЕЙЛ» («ДНС»), ООО «МВМ» (торговая марка М.ВИДЕО), ООО «ЭЛЬДОРАДО» и ФГУП «Почта России», контроль над которыми, в силу своих полномочий, осуществляет Федеральная антимонопольная служба. 

Также приобрести пользовательское оборудование для приема цифрового телевидения на территории края возможно у индивидуальных предпринимателей, реализующих бытовую технику.

Существует возможность приобретения пользовательского оборудования для приема цифрового телевидения через сеть Интернет (OZON.ru), по ценам ниже розничных.

Управлением проводится ежемесячный мониторинг о наличии пользовательского оборудования для приема цифрового телевидения. Пользовательское оборудование в розничной продаже имеется.

Жалоб и заявлений об отсутствии в продаже пользовательского оборудования, о случаях резкого повышения розничных и оптово-отпускных цен на пользовательское оборудование производителями, оптовыми поставщиками, розничными продавцами, а также согласованных действиях продавцов, в Забайкальское УФАС России не поступало.

 

По статье 17.1 Закона о защите конкуренции, особенности порядка заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, были вынесены обвинительные решения по факту незаконной передачи муниципального имущества в отношении администрации городского поселения «Аксёново-Зиловское», МБУК «Читинский городской зоопарк», ГПОУ «Нерчинский аграрный техникум», сельского поселения «Шимбилкское» муниципального района «Красночикойский район» Забайкальского края. На основании указанных решений в Забайкальском УФАС возбуждено административное производство.

Пример: в Забайкальское УФАС России поступили материалы проверки прокуратуры Красночикойского района, инициированной в виду обращения жителей СП «Шимбилкское».

Указанными материалами установлено, что распоряжением Департамента государственного имущества и земельных отношений Забайкальского края  от … года № …, в соответствии со статьями 14, 50 федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления», законом Забайкальского края от 20.10.2008 № 64-ЗЗК «О некоторых вопросах разграничения муниципального имущества», Положением о Департаменте государственного имущества и земельных отношений Забайкальского края, утвержденным Постановлением Правительства Забайкальского края от 25.02.2014 № 95, разграничено муниципальное имущество между муниципальным районом «Красночикойский район» и сельским поселением «Шимбиликское». В соответствии с данными распоряжением в муниципальную собственность сельского поселения «Шимбиликское» среди прочего, передано здание автогаража (Забайкальский край, … район, с. …, ул. …, …; … года постройки, площадью … кв.м. за инвентарным номером …).

Также указано, что распоряжением главы сельского поселения «Шимбмликское» и на основании договора хранения имущества от … рассматриваемое здание … передано гражданину … для личных нужд, сроком на …. лет.

Из копии данного распоряжения главы СП «Шимбиликское» … следует, что в соответствии с договором  № … от … года, для личных нужд, принято решение передать …, площадью … кв.м, инвентарный № …, … года постройки, расположенный по адресу: с. …, ул. …, …, гражданину . ..

В соответствии с положениями указанного договора №… от …. гражданин … . является стороной именуемой «Хранитель», администрация СП «Шимбиликское» является стороной именуемой «Поклажедатель». Согласно предмету договора Поклажедатель передает на хранение …, площадью … кв. м, инвентарный № …, … года постройки, расположенный по адресу: Забайкальский край, Красночикойский район, с. …, ул. …, …, а Хранитель обязуется хранить имущество, переданное ему Поклажедателем, и возвратить это имущество в сохранности. Имущество на общую сумму … рублей. Имущество считается переданным с даты подписания Сторонами акта приема-передачи имущества на хранение.

Согласно разделу 2 договора «Права и обязанности сторон» Хранитель обязуется без согласия Поклажедателя не использовать переданное на хранение имущество, а равно не предоставлять возможность пользования им третьим лицам, за исключением случаев, когда пользование хранимым имуществом необходимо для обеспечения его сохранности и не противоречит настоящему договору. Из раздела 3 «Ответственность сторон по договору» рассматриваемого договора, среди прочего, следует, что Хранитель отвечает за утрату или повреждение имущества.

Срок хранения – … лет с момента подписания акта приема-передачи (раздел 4).

Из акта приема-передачи автогаража, являющегося приложением № 1 к договору № .. от …, следует, что здание автогаража передано … с …., последующее использование … разрешается после распоряжения администрации сельского поселения «Шимбиликское».

Приказом Забайкальского УФАС России от 23 августа 2019 года № 111 возбуждено дело № 075/01/17.1-114/2019 по признакам нарушения администрации сельского поселения «Шимбиликское» части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции.

Определением от 23 августа 2019 года дело назначено к рассмотрению на 23 сентября 2019 года в 14 часов 30 минут.

На заседании Комиссии состоявшемся 23 сентября 2019 года, стороны не явились, извещены надлежащим образом.

Из письменных пояснений Администрации МР «Красночикойский район» следует, что передача рассматриваемого здания … была обусловлена тем, что сельскому поселению требовалось имущество пригодное для исполнения полномочий по содействию в развитии сельскохозяйственного производства, создание условий для развития малого и среднего предпринимательства относятся, как указывает Администрация МР «Красночикойский район» к полномочиям сельского поселения.

Администрацией СП «Шимбиликское» (далее - Администрация) представлены письменные пояснения к заседанию Комиссии по рассмотрению дела, состоявшегося 23.09.2019, согласно которым для процедуры проведения аукциона, требуются документы о государственной регистрации права муниципальной собственности, однако данных документов не имеется в виду отсутствия денежных средств на их оформление. С признаками нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции Администрация не согласна, так как здание гаража передано лицу на сохранение, а не в собственность.

Комиссия Забайкальского УФАС России, изучив материалы дела, пришла к следующим выводам.

Согласно статье 2 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее - Закон об общих принципах организации местного самоуправления) органы местного самоуправления - избираемые непосредственно населением и (или) образуемые представительным органом муниципального образования органы, наделенные собственными полномочиями по решению вопросов местного значения.

Вопросы местного значения - вопросы непосредственного обеспечения жизнедеятельности населения муниципального образования, решение которых в соответствии с Конституцией Российской Федерации и настоящим Федеральным законом осуществляется населением и (или) органами местного самоуправления самостоятельно.

В силу части 2 статьи 37 Закона об общих принципах организации местного самоуправления местная администрация (исполнительно-распорядительный орган муниципального образования) наделяется уставом муниципального образования полномочиями по решению вопросов местного значения и полномочиями для осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации.

В соответствии со статьей 28 Устава сельского поселения «Шимбиликское», принятого решением Совета сельского поселения «Шимбиликское» № 92 от 11.04.2011, администрация сельского поселения «Шимбиликское» (далее по тексту – администрация поселения) – исполнительно - распорядительный орган, наделяемый настоящим Уставом полномочиями по решению вопросов местного значения сельского поселения «Шимбиликское» и полномочиями для осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и законами Забайкальского края. Обладает правами юридического лица, имеет свои печать, штампы, счета в банке, финансируется из бюджета сельского поселения «Шимбиликское».

Согласно положениям статьи 46 указанного Устава администрация поселения от имени поселения самостоятельно владеет, пользуется и распоряжается муниципальным имуществом в соответствии с Конституцией Российской Федерации, федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами органов местного самоуправления сельского поселения «Шимбиликское» в пределах компетенции этих органов, установленной настоящим Уставом. Администрация поселения вправе передавать имущество сельского поселения «Шимбиликское» во временное или в постоянное пользование физическим и юридическим лицам, органам государственной власти Российской Федерации, органам государственной власти Забайкальского края и органам местного самоуправления иных муниципальных образований, отчуждать, совершать иные сделки в соответствии с федеральными законами.

Частью 1 статьи 51 Закона об общих принципах организации местного самоуправления определено, что органы местного самоуправления от имени муниципального образования самостоятельно владеют, пользуются и распоряжаются муниципальным имуществом в соответствии с Конституцией Российской Федерации, федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.

Частью 2 статьи 51 Закона об общих принципах организации местного самоуправления предусмотрено, что органы местного самоуправления вправе передавать муниципальное имущество во временное или в постоянное пользование физическим и юридическим лицам, органам государственной власти Российской Федерации (органам государственной власти субъекта Российской Федерации) и органам местного самоуправления иных муниципальных образований, отчуждать, совершать иные сделки в соответствии с федеральными законами.

Согласно положениям гражданского законодательства, владение - фактическое обладание вещью, создающее для обладателя возможность непосредственного воздействия на вещь. При этом законным (титульным) владельцем может быть и не собственник вещи (имущества), а, в том числе: хранитель имущества.

Согласно пункту 1 статьи 886 Гражданского кодекса РФ по договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности.

Таким образом, договор хранения предусматривает право владения (физического обладания) вещью хранителя.

По договору хранения к хранителю переходит право владения имуществом, переданным на хранение. Также не исключен и переход к хранителю права пользования имуществом.

В силу статьи 892 Гражданского кодекса РФ хранитель не вправе без согласия поклажедателя пользоваться переданной на хранение вещью, а равно предоставлять возможность пользования ею третьим лицам, за исключением случая, когда пользование хранимой вещью необходимо для обеспечения ее сохранности и не противоречит договору хранения.

Конструкция статьи 892 Гражданского кодекса допускает возможность пользования вещью, переданной на хранение.

Следовательно, договор хранения, заключенный в отношении государственного или муниципального имущества, представляет собой договор, предусматривающий переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, заключение которого в силу части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции возможно по результатам проведения открытых торгов.

Доводы Ответчика о том, что здание гаража передано лицу на сохранение, а не в собственность, не влияют на квалификацию совершенного нарушения, поскольку статья 17.1 Закона о защите конкуренции содержит явно выраженный императивный запрет на заключение сделок, предусматривающих переход как прав владения, так и прав пользования в отношении государственного или муниципального имущества без проведения торгов (за исключением тех случаев, которые прямо поименованы в данной статье).

Согласно части 1 статьи 17.1 Закона О защите конкуренции заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 29.11.2011 № 8799/11 по делу № А66-7056/2010, в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Факт нахождения данного имущества в собственности СП «Шимбиликское» подтвержден распоряжением Департамента государственного имущества и земельных отношений Забайкальского края  от … года № …. Передача муниципального имущества конкретному хозяйствующему субъекту без проведения торгов (конкурса, аукциона) создает для данного субъекта преимущественные условия в получении указанного имущества во временное владение и (или) пользование и препятствует доступу к муниципальному ресурсу неопределенного круга лиц, которые также могут иметь намерение приобрести вышеуказанные права в отношении муниципального имущества.

Таким образом, учитывая совокупность имеющихся доказательств, Комиссия Забайкальского УФАС России приходит к выводу о наличии в действиях администрации сельского поселения «Шимбиликское» нарушения части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции.

 

Статья 18.1 Закона о защите конкуренции

В рамках наличия состава правонарушения норм статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в действиях можно привести следующий пример.

Комиссия Забайкальского УФАС России рассмотрела жалобу С<…..>., (далее – Заявитель) на действия Администрации городского поселения «<…..>» (далее – Организатор аукциона) при проведении аукциона  о предоставлении в аренду земельного участка по адресу п. Первомайский, ул. <…..>, в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, на действия Администрации городского поселения «<…..>» (далее – Организатор аукциона) при проведении аукциона  о предоставлении в аренду земельного участка по адресу п. Первомайский, ул. <…..>.  

В жалобе указано, что заявитель, обращается с настоящим заявлением на незаконные действия администрации ГП «<…..>», Шилкинский район, Забайкальский край при проведении аукциона 06.09.2019 (извещение № 050819/1571198/02 на сайте torgi.gov.ru) и предоставлению в аренду земельного участка по адресу п. Первомайский, ул. …, ….

Из жалобы следовало, что … администрация повторно опубликовала объявление о предоставлении в аренду земельного участка по адресу <…..>, … (извещение 050819/1571198/02 на сайте torgi.gov.ru).

06.09.2019 состоялся второй аукцион, с нарушениями, превышающими даже первый аукцион по количеству и значительности.

Замечены следующие нарушения ст. 39.11,39.12, 39.18 ЗК РФ и порядка проведения торгов/аукционов: прием документов на аукцион был прекращен ранее, чем за 5 дней до аукциона; извещение на сайте администрации «<…..>» не сопровождалось проектом договора на аренду; уведомление о решении признать <…..>а В.А. участником аукциона получено им только 05.09.2019; информация в извещении не совпадает с информацией на сайте; комиссии аукциона не было при его проведении, в конференц-зале администрации городского поселения «<…..>» от администрации был только один сотрудник, который в списке значится только секретарем, это говорит о полном отсутствии кворума для принятия решений каким-либо комиссиями, согласно ГК РФ, при действии представителей требуется доверенность, в данном случае администрация незаконно допустила представителя без доверенности - в аукционе принимал активное участие (торговался и скандалил), молодой мужчина без доверенности или хотя бы устного заявления на право представления интересов участника (участник аукциона, судя по данным сайта, <…..> М.В., присутствовал и торговался без доверенности <…..>.А. - ее муж или сожитель, <…..> М.В. как участник не произнесла ни слова, не поднимала руку или не говорила «да» при объявлении цифр аукционистом, была занята ребенком - то есть фактически второй участник не участвовал в аукционе); протокол не велся; подтверждения начальной цены (на основании чего такой расчет) — не предоставлено; оригинал протокола мы не получили до сих пор, т. к. многие так называемые «члены комиссии» в отпусках; срок и в данном случае можно считать нарушенным, так как <…..> В.А. как заинтересованное лицо обратился с заявлением о предоставлении земельного участка по адресу <…..> еще в феврале 2019 г.; протокол, на котором расписывался 6.09.2019 <…..> В.А. и который до сих пор ему не возвращен с остальными подписями, не соответствует полностью требованиям к таким документам:

- условия, опубликованные в извещении и условия, по которым отсутствующая комиссия решила дать земельный участок победителю в своем протоколе, значительно различаются (20 лет аренды в извещении и всего 10 в протоколе);

- время проведения аукциона не указано;

- участники аукциона не указаны, хотя их всего два;

- не указан участник и его адрес, согласившийся на предпоследнюю цену;

- место проведения не соответствует действительности;

- перечислены члены комиссии, которых не было даже в здании администрации, а не то, что в зале;

- некоторым отсутствующим членам комиссии приписаны действия, которые они якобы совершали — к примеру, назначена аукционистом В.Г. <…..>. Хотя, как указано выше, присутствовала только <…..> С.Ц. - она одновременно была аукционистом, секретарем и всей комиссией от председателя до рядовых участников, со сфальсифицированным заранее протоколом, в который оставалось только внести цифры;

- в протоколе указано, что нет обременении участка, в то время как по данным ЕГРН там имеется объект капитального строительства кадастровый номер <…..>340105:102;          

- опубликованная 06.09.2019 на сайте torgi.gov.ru информация по аукциону частично искажена. Непонятна собственность на данный участок, администрация указывает, что это якобы земли, на которые государственная собственность не разграничена и обязывает победителя понести все расходы оценщикам и кадастровым инженерам по оценке лота и кадастровым работам.

Таким образом, протокол аукциона от 06.09.2019 является недействительным, что может быть основанием для аннулирования результатов такого аукциона.

На момент подачи данного заявления истек срок представления победителю не только протокола аукциона, уже истекает срок, установленный для представления договора на аренду на подпись.

<…..> В.А. расписывался на протоколе дважды 06.09.2019 — первый раз.

Администрация ГП «<…..>» в нарушении ЗК РФ не указывает в извещениях о результатах аукционов участников аукциона тех, кто дал предпоследнюю цену. До сих пор <…..> В.А. не получил возврата задатка за первый аукцион, в связи с чем, ошибочно предположили, что раз не возвращают, то можно использовать его же для участия во втором аукционе. Но о необходимости внести второй раз задаток сотрудник администрации сказал только, когда истекал срок подачи заявок на аукцион 06.09.2019.

Организатором аукциона – Администрации городского поселения «<…..>» представлены письменные возражения по жалобе. В поступивших возражениях указано следующее.

В администрацию ГП «<…..>» 26.01.2019 г. обратился <…..> В.А. с заявлением о выделении земельного участка по адресу: тт. Первомайский, ул. …, …. После проверки земельного участка на обременение/ограничение, в соответствии Законом было опубликовано сообщение о выделении земельного участка в арендное пользование. После опубликования объявления в местной газете «Первомайские ведомости» от 05.02.2019 г, обратилась … М.В. с заявлением (30.01.2019 г.) о выделении в арендное пользование по вышеуказанному земельному участку. В связи с тем, что по данному земельному участку поступило два заявления, было принято решение о проведении аукциона на право заключения договора аренды. Задатки от <…..> М.В. (по предоставленным реквизитам платеж совершен от имени <…..> П.А.) и <…..>а В.А. были приняты в размере … рублей.

Начальный размер годовой арендной платы за данный земельный участок составляет 3740 руб. 11 коп. Сумма определена путем расчета 1.5% от кадастровой стоимости земельного участка, п. 14 ст.39.11 Земельного кодекса РФ.

В связи со сменой специалиста-землеустроителя, произошла задержка в оформлении документации, но проведению аукциона. 20.03.2019 г. Постановлением администрации га «<…..>» №79 было утверждено извещение о проведении аукциона с датой начала (27.04.2019 г.) и датой окончания (22.05.2019 г.) приема заявок.

Дата проведения аукциона назначена на 27.05.2019 г. в 11 часов 00 минут. На данном аукционе присутствовали <…..> В.А. с сестрой <…..>ой Э.А, и <…..>а М.В. с сожителем <…..>м П.А.. К<…..> М.В. предоставила доверенность на представление ее интересов в аукционе <…..> П.А, победителем данного аукциона признан <…..> В.А. (протокол о результатах аукциона от 27.05.2019 г.). Выписана квитанция на сумму … руб. На основании ст. 448 ГК РФ «Организация и порядок проведения торгов», администрация городского поселения <…..> приняла решение признать аукцион недействительным.   17.06.2019   г.   был опубликован   протокол   о   нарушении   сроков проведения на официальном сайте торгов torgi.gov.ru. Участники, аукциона должным образом были извещены. Задаток <…..> М.В. был возвращен 02.09.2019 г, платежное поручение № 367683, <…..>у В.А. - 11.09.2019 г. платежное поручение №463627.

В связи с необходимостью выделения земельного участка в арендное пользование была размещена повторная публикация на сайте официальных торгов torgi.gov.ra и в местной газете «Первомайские ведомости». Также поступило два заявления от <…..>а В.А. и <…..> М.В. Задатки от <…..> М.В. (по предоставленным реквизитам платеж совершен от имени <…..>П.А.) и <…..>а В.А. были приняты в размере … рублей.

Постановлением администрации ГП. «<…..>» от …. № … утверждено извещение о проведении аукциона с датой начала (06.08.2019) и датой окончания (30.08.2019 г.) приема заявок.

Дата проведения аукциона назначена на 06.09.2019 г. в 10:00. На данном аукционе присутствовали <…..> В.А, с сестрой <…..>ой Э.А. и <…..> М.В. с сожителем <…..> П.А.. М.В. предоставила доверенность на представление ее интересов в аукционе.

Начальный размер годовой арендной платы за данный земельный участок составляет … руб. Сумма определена путем расчета 1.5% от кадастровой стоимости земельного участка, п.4 ст.39.11 Земельного кодекса РФ. Аукцион завершился на 184 шагу с суммой …. рублей, по результатам которого <…..> В.А. был признак победителем.                                                                                                                  

Кворума комиссии со стороны администрации не было. Аукцион вел специалист администрации землеустроитель - С.Ц. <…..>.

<…..> В.А. вел себя некорректно, допускал оскорбительные высказывания в адрес специалиста <…..> С.Ц.

Исходя из объяснений специалиста <…..> С.Ц., из-за опечатки была допущена ошибка в написании срока аренды земельного участка - 10 лет в извещении и 20 лет на сайте.

Специалисту землеустроителю <…..>й С.П. объявлено замечание по причине нарушений сроков, проведения аукциона и проведение аукциона без кворума.

На 30.09.2019 г. договор аренды земельного участка между администрацией ГП. «<…..>» и <…..> В.А. подготовлен, но не подписан.

Рассмотрев представленные документы, заслушав объяснения присутствующих сторон, Комиссия Забайкальского УФАС России установила следующее.

Относительно довода Заявителя о различии условий аренды земельного участка в части сроков, которые были опубликованы в извещении (20 лет) и протоколе результатов аукциона (10 лет), Забайкальское УФАС России сообщает следующее.

При размещении извещения о проведении аукциона на сайте www.torgi.gov.ru по лоту № 1, администрацией указан срок аренды - 20 лет.

Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 01 сентября 2014 г. №540 утверждены классификаторы видов разрешенного использования земельных участков, в перечень которых входит и ведение личного подсобного хозяйства (приусадебный земельный участок; код вида разрешенного использования земельного участка – 2.2).

Согласно классификатору, разрешенное использование земельного участка включает в себя: размещение жилого дома, указанного в описании вида разрешенного использования с кодом 2.1; производство сельскохозяйственной продукции; размещение гаража и иных вспомогательных сооружений; содержание сельскохозяйственных животных.

Подпунктом 3 пункта 8 статьи 39.8 ЗК РФ установлено, что в случае предоставления гражданину земельного участка для индивидуального жилищного строительства или земельного участка в границах населенного пункта для ведения личного подсобного хозяйства, договор аренды заключается на срок двадцать лет.

В протоколе результатов аукциона от 06.09.2019, размещенном на вышеуказанном сайте, указан срок аренды земельного участка – 10 лет.

Таким образом, Администрацией городского поселения «<…..>» в извещении о проведении аукциона и протоколе о его результатах указан различный срок аренды земельного участка, на основании чего указанный ранее вывод заявителя подтвержден.

Относительно довода заявителя о прекращении срока приема документов на аукцион ранее, чем за 5 дней до аукциона, Управление сообщает.

Согласно части 4 статьи 39.12 ЗК РФ прием документов прекращается не ранее чем за пять дней до дня проведения аукциона по продаже земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, либо аукциона на право заключения договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности.

Из извещения о проведении аукциона следует, что дата и время окончания приема заявок на участие в аукционе: 30.08.2019 г. в 08-00 ч. по местному времени. Дата и время же непосредственно проведения аукциона: 06.09.2019 г. в 10 часов 00 минут. Таким образом между датой окончания приема заявок и датой проведения аукциона срок в 6 дней (31.08; 01.09; 02.09; 03.09; 04.09; 05.09), следовательно, требования законодательства соблюдены и вышеуказанный довод не принимается Комиссией, как состоятельный.

Довод о том, что нарушением является факт, не сопровождения извещения на сайте администрации ГП «<…..>» проектом договора на аренду, принимается Комиссией Забайкальского УФАС России, в виду следующего.

В соответствии с частью 19 статьи 39.11 ЗК РФ извещение о проведении аукциона размещается на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации (далее - официальный сайт), не менее чем за тридцать дней до дня проведения аукциона. Указанное извещение должно быть доступно для ознакомления всем заинтересованным лицам без взимания платы.

Часть 22 статьи 39.11 ЗК РФ гласит, что организатор аукциона также обеспечивает опубликование извещения о проведении аукциона в порядке, установленном для официального опубликования (обнародования) муниципальных правовых актов уставом поселения, городского округа, по месту нахождения земельного участка не менее чем за тридцать дней до дня проведения аукциона.

Из части 22 указанной статьи следует, что обязательным приложением к размещенному на официальном сайте извещению о проведении аукциона является проект договора купли-продажи или проект договора аренды земельного участка.

Согласно постановлению Правительства РФ от 10.09.2012 № 909 «Об определении официального сайта Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов и внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» сайт www.torgi.gov.ru определен в качестве официального сайта Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, предусмотренных среди прочего, ЗК РФ.

В соответствии со статьей 38 Устава ГП «<…..>», принятого решением Совета городского поселения «<…..>» от 12 апреля 2018 года №79а, дополнительно к официальному опубликованию (обнародованию) муниципальные правовые акты размещаются на сайте городского поселения «<…..>» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»  «шилкинский.рф» (в редакции решения Совета №134а от 24.04.2019г.).

Помимо указанного сайта у организатора аукциона, также имеется страница в сети «Интернет» по адресу: «http://xn----8sbfclc1aiptedbpu.xn--p1ai/» (гп-<…..>.рф). На данном сайте имеется раздел «аукционы по продаже и аренде земельных участков», в котором размещены извещения о проведении и результатах аукциона. Так, среди прочего по 2019 году, в разделе размещено извещение о проведении аукциона, являющегося приложением № 1к постановлению администрации ГП «<…..>» от сообщает о проведении  аукциона на право заключения договора аренды  земельного участка для размещения склада.

Таким образом, доказательств размещения на указанных сайтах, аукционной документации по аренде рассматриваемого земельного участка, в Управление не представлено, при этом в извещении имеется информация о том, что с примерным договором аренды земельного участка можно ознакомиться в администрации городского поселения «<…..>» по адресу: пгт. Первомайский, ул. Пролетарская, д. 3, кабинет №9; тел.: 8(30262) 4-14-92, следовательно, организатором аукциона нарушены нормы части 22 статьи 39.11 ЗК РФ.

Относительно вопроса расчета начальной цены земельного участка,  указания время проведения аукциона в извещении  Забайкальское УФАС России сообщает.

Согласно пункту 14 статьи 39.11 Земельного кодекса РФ начальная цена предмета аукциона на право заключения договора аренды земельного участка устанавливается по выбору у20.03.2019 № 79. Из указанного извещения следует, что Администрация городского поселения «<…..>» муниципального района «Шилкинский район» в соответствии со  ст. 3911, 3912, 3913  Земельного кодекса Российской Федерации, ст. 33 Федерального закона №137 от 25.10.2001г. «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации»,   уполномоченного органа в размере ежегодной арендной платы, определенной по результатам рыночной оценки в соответствии с Федеральным законом «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», или в размере не менее полутора процентов кадастровой стоимости такого земельного участка, если результаты государственной кадастровой оценки утверждены не ранее чем за пять лет до даты принятия решения о проведении аукциона, за исключением случая, предусмотренного пунктом 15 статьи.

Приказом Департамента государственного имущества и земельных отношений Забайкальского края от 10 декабря 2014 г. № 6/НПА
«Об утверждении результатов определения кадастровой стоимости земель населенных пунктов, расположенных на территории Забайкальского края» установлены средние значения удельных показателей кадастровой стоимости в разрезе кадастровых кварталов населенных пунктов, расположенных на территории Забайкальского края. Номер кадастрового квартала рассматриваемого земельного участка - 75:24:340105. Согласно данным выписки ЕГРН, площадь земельного участка 2010 кв.м., кадастровая стоимость 249 340 (двести сорок девять тысяч триста сорок) рублей  5 (пять) копеек. Из извещения о проведении аукциона следует, что начальный размер годовой арендной платы составляет 3740 (три тысячи семьсот сорок рублей 11 (одиннадцать) копеек, что определено как 1,5% от кадастровой стоимости земельного участка. Следовательно, исходя из расчетов (249 340,5 = 100%;  1,5% = 249 340/100*1,5 = 3 740,107), организатором аукциона, верно, определен начальный размер годовой арендной платы кадастровая стоимости земельного участка.

В извещении о проведении аукциона, как было указано ранее, дата и время проведения аукциона указана следующим образом - 06.09.2019 г. в 10-00 часов, то есть требование законодательства относительно данного пункта, организатором торгов исполнено.

В части довода о наличии информации в извещении о проведении аукциона относительно факта возложения на победителя требований расходов по оценке лота и кадастровым работам, Управление сообщает следующее.

В соответствии с извещением о проведении аукциона, в частности информацией раздела «Порядок заключения договора аренды», после проведения торгов выявленным победителем либо признанным единственным участником торгов производиться оплата работ по оценке лота и кадастровых работ, по которому был выявлен указанный победитель либо единственный участник торгов, оценщику и инженеру кадастровых работ, проводившему оценку предметов торгов.

Из части 22 статьи 39.12 ЗК РФ, следует, что, не допускается требовать от победителя аукциона, иного лица, с которым договор купли-продажи или договор аренды земельного участка заключается в соответствии с пунктом 13, 14 или 20 настоящей статьи, возмещение расходов, связанных с выполнением кадастровых работ в отношении земельного участка, являющегося предметом указанных договоров, а также расходов, связанных с организацией и проведением аукциона.

Таким образом, указанное в извещении требование организатора аукциона незаконно, и нарушает требования части 22 статьи 39.12 ЗК РФ.

Дополнительно Забайкальское УФАС России сообщает следующее.

Вопрос ведения аудиозаписи процедуры аукциона относительно аренды земельных участков, законодательно не урегулирован, подтвердить или опровергнуть довод о фактическом отсутствии всех членов аукционной комиссии, за исключением одного, во время проведения рассматриваемого аукциона, в соответствии с доказательствами, представленными в материалы дела, не представляется возможным. 

В  соответствии      с   частью     15   статьи      39.12    ЗК РФ    результаты    аукциона оформляются протоколом, который составляет организатор аукциона. В протоколе указываются:

1) сведения о месте, дате и времени проведения аукциона;

2) предмет аукциона, в том числе сведения о местоположении и площади земельного участка;

3) сведения об участниках аукциона, о начальной цене предмета аукциона, последнем и предпоследнем предложениях о цене предмета аукциона;

4) наименование и место нахождения (для юридического лица), фамилия, имя и (при наличии) отчество, место жительства (для гражданина) победителя аукциона и иного участника аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене предмета аукциона;

5) сведения о последнем предложении о цене предмета аукциона (цена приобретаемого в собственность земельного участка, размер ежегодной арендной платы или размер первого арендного платежа).

Из протокола о результатах аукциона, представленного организатором, следует, что в нем отсутствует информация о месте, дате и времени проведения аукциона, об участниках аукциона, о последнем и предпоследнем предложениях о цене предмета аукциона, о месте жительства (для гражданина) победителя аукциона и иного участника аукциона, о месте жительства, фамилии, имени и (при наличии) отчестве, участника, который сделал предпоследнее предложение о цене предмета аукциона, о последнем предложении о цене предмета аукциона.

Таким образом, протокол о результатах аукциона не соответствует требованиям, установленным частью 15 статьи 39.12 ЗК РФ, поскольку не содержит все предусмотренные данной нормой сведения.

На основании вышеизложенного следует, что администрацией городского поселения «<…..>» рассматриваемый аукцион по продаже земельного участка был проведен с нарушениями требований части 22 статьи 39.11, части 15 статьи 39.12, части 22 статьи 39.12 ЗК РФ.

В целях устранения нарушения антимонопольного законодательства, Комиссией принято решение выдать в адрес Организатора аукциона предписание в порядке статьи 50 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного, руководствуясь частями 17, 20 статьи 18.1, частью 1 статьи 23, Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Комиссия решила признать жалобу <…..>а В.А. на действия Администрации          ГП «<…..>» при проведении аукциона  о предоставлении в аренду земельного участка по адресу п.Первомайский, ул…,…, обоснованной, в части  нарушения администрацией  городского поселения  «<…..>»  требований части 22 статьи 39.11, части 15 статьи 39.12 части 22 статьи 39.12 ЗК РФ. Выдать организатору аукциона – администрации ГП «<…..>»предписание об отмене протокола о результатах аукциона и внесении изменений в документацию о торгах и в извещение, в части установления даты проведения процедуры аукциона, исключения из извещения требования о возмещении расходов, связанных с выполнением кадастровых работ в отношении земельного участка, указания в извещении и протоколе по итогам проведения аукциона единого срока аренды земельного участка.

 

 Практика выдачи предостережений (статья 25.7 Закона о защите конкуренции).

 

 Согласно ст.25.7 Закона о защите конкуренции в целях предупреждения нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет должностному лицу хозяйствующего субъекта, федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственного внебюджетного фонда предостережение в письменной форме о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства (далее - предостережение).

 

 

21.10.2019 в Забайкальское УФАС России поступило обращение ООО «…» и ООО «……..» с указанием на публикацию ….2019 на Интернет-сайте телеканала ЗабТВ (ZabTV),    расположенного    по    адресу:     «https://zab.tv», в    частности на    странице: «https://zab.tv/news/obshestvo/yarilov-polgoroda-znalo-chto-ya-stanu-glavoy-chity//» информационной статьи с видео-сюжетом под названием: «Ярилов: «Полгорода знало, что я стану главой Читы».

В вышеуказанном видео-сюжете содержится публичное заявление, И.о. руководителя администрации Городского Округа «Город Чита» …, о запрете выдачи ордеров на проведение земляных работ.

Так, в рассматриваемом видео-сюжете содержится среди прочего следующая информация: «Если во всех крупных цивилизованных городах России в клумбах растут декоративные цветы, то клумбы Читы населяют исключительно рекламные конструкции и куски вырытой земли, наспех брошенной в погоне за прибылью. И это в самом центре краевой столицы! Несколько дней назад произошло и вовсе глобальное нашествие железных «сорняков». Теперь рекламный «бурьян» можно встретить по всей пешеходной части улицы Ленина, главное не стукнуться лбом. Тем временем в городской администрации, как и прежде, - тишь да гладь, божья благодать.

…, глава городского округа «Город Чита»: Буквально недавно я сам стал свидетелем данной ситуации. Будучи директором Забижта, смотрю в окно- устанавливают рекламную конструкцию. Вышел, говорю: Ребята, покажите документы! Показывают документы. И там: 100 метров - где хотите, там и ставьте. Я смотрю - подпись Ярушина. Это что такое? Это мы так городом командуем? Ну, хорошо, я вмешался. Хорошо, я депутат, хорошо, полгорода знало, что я стану главой города. Комитет быстренько отработал.

…, И.О. заместителя руководителя администрации, председатель комитета градостроительной политики администрации городского округа «Город Чита»: Ну, во – первых я скажу, что рекламные конструкции устанавливаются в соответствии со схемой размещения рекламных конструкций, утвержденной депутатами городской думы. К сожалению, в этой схеме точной привязки к месту нет, потому что в свое время комитету не были выделены средства на координирование точных мест расположения рекламных конструкций.

Разрешение на установку рекламных конструкций дается, в том числе и комитетом городского хозяйства, объяснял …. Но все тщетно.

…, исполняющий обязанности руководителя администрации городского округа «Город Чита»:Я вас услышал. У вас всегда виноваты все, только не Вы. С этой рекламой нужно разобраться. Константин Борисович, ордера не выдавать с сегодняшнего дня. Ни одному рекламщику. Если будут писать претензию, пусть пишут на Ярушина. И пусть его ведут в суд, и пусть разбираются с ним в суде.

Евгений Ярилов, глава городского округа «Город Чита»: Денис Сергеевич, если вы видите, что дума приняла, а это не работает, где документ, чтобы мы пересмотрели и внесли поправки. Есть этот документ?»

Вышеуказанная позиция И.о. руководителя администрации Городского Округа «Город Чита» …,  не соответствует пункту 2  части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, устанавливающему запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) органов государственной власти субъектов Российской Федерации, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, в том числе запрещающих:

- необоснованное    препятствование    осуществлению    деятельности хозяйствующими    субъектами,    в    том    числе    путем    установления    не    предусмотренных законодательством  Российской  Федерации  требований  к    хозяйствующим субъектам.

Постановлением Администрации ГО «Город Чита» от 27 января 2012 года № 60 утвержден административный регламент по предоставлению муниципальной услуги «Выдача ордеров на проведение земляных работ».

Пункт 2.9. указанного регламента устанавливает исчерпывающий перечень оснований для отказа в предоставлении муниципальной услуги.

Согласно данному пункту, основаниями для отказа в предоставлении муниципальной услуги являются:

- обращение за получением ордера на проведение плановых земляных работ в период с 1 октября по 1 апреля;

- представление заявителем неполного пакета необходимых документов;

- подача документов для получения муниципальной услуги в электронном виде и прилагаемые к нему документы не подписаны электронной цифровой подписью.

Таким образом, установление основания для отказа в выдаче ордеров на проведение земляных работы, вне перечня установленного пунктом 2.3 вышеуказанного регламента, является незаконным и может повлечь нарушение прав субъектов предпринимательской деятельности на свободу рынка.

Забайкальское УФАС России  на основании статьи 25.7 Федерального   закона   от   26.07.2006   № 135-ФЗ  «О защите конкуренции» направило предостережение от совершения планируемых действий, в связи с тем, что такое поведение может привести к нарушению части 1  статьи 15 указанного закона.

 

Правоприменительная практика Забайкальского УФАС России в сфере контроля законодательства о рекламе

 

В развитие положений Конституции РФ, гарантирующих единство экономического пространства, свободу экономической деятельности и защиты от недобросовестной конкуренции, в 1995 году был принят Федеральный закон «О рекламе» (от 18 июля 1995 года № 108-ФЗ).

По истечении более чем десятилетней практики применения закона «О рекламе» ряд его положений перестали в полной мере соответствовать социально-экономическим реалиям и динамике развития рекламной деятельности в России. В 2006 году Государственной Думой РФ была принята новая редакция закона «О рекламе» (от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ).

Как указано в постатейном комментарии ФАС России к указанному Закону, одной из главных целей данного акта, является развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции.

Вопросы, связанные с конкуренцией, регулируются конкурентным законодательством, но не стоит забывать, что одной из составных частей конкурентного законодательства является и Закон о рекламе. Именно поэтому все основные положения рассматриваемого Закона являются логическим развитием одного из основных принципов конкуренции – добросовестности поведения участников рынка.

Функции контроля данной сферы в соответствии с законодательством возложены на ФАС России и ТО ФАС России.

В частности, антимонопольный орган имеет право:

- выдавать субъектам правоотношений в сфере рекламы:
обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;
органам исполнительной власти всех уровней обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении актов, изданных ими и противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе;
органам местного самоуправления муниципального района или органам местного самоуправления городского округа обязательные для исполнения предписания об аннулировании разрешения на установку рекламной конструкции.

- предъявлять в суд или арбитражный суд:
иски о запрете распространения рекламы, осуществляемого с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе;
иски о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).

-  обращаться в арбитражный суд:

*с заявлениями о признании недействительными полностью или в части противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе ненормативных актов федеральных органов исполнительной власти, ненормативных актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, ненормативных актов органов местного самоуправления;

*с заявлениями о признании недействующими полностью или в части противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, нормативных правовых актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления;
с заявлениями о признании недействительным разрешения на установку рекламной конструкции.

- Применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Перечень полномочий антимонопольного органа в полной мере позволяет ему на практике как предупреждать нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, так и пресекать факты распространения ненадлежащей рекламы.

За счет одновременного информирования большого количества людей реклама позволяет ознакомить потребителей с товарами и услугами, реализуемыми на рынке, сформировать к ним положительное отношение потребителей, позитивно выделить определенные организации, товары и услуги из всего существующего ряда. Реклама служит различным целям. Однако ее главное традиционное предназначение – расширение спроса и увеличение прибыли.

При всем при этом, реклама должна быть этичной, добросовестной и достоверной. Недобросовестная, недостоверная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством, определена Законом о рекламе как ненадлежащая, и конечно же не допускается.

Недостоверная реклама связана с запретами к искажению, к примеру, характеристик товаров, сроков предоставляемых работ, услуг,  либо информации о продавце товаров, работ и услуг. 

Недобросовестная же реклама связана с запретом на использование недобросовестных способов, направленных на порочение конкурента, либо подачи рекламы в том виде, который приводит к смешению представлений потребителей о рекламируемом товаре с другими.

 

Статистические данные работы Забайкальского УФАС России в области рекламного законодательства.

 

В 2019 году в Забайкальское УФАС России поступило в общей сложности 69 заявлений относительно нарушений Закона «О рекламе».  Из них было принято решение об отказе в рассмотрении заявлений, или перенаправлении по подведомственности в иные государственные органы в 42 случаях. Три заявления в виду единого предмета рассмотрения были объединены в одно, посредством возбуждения дела в дальнейшем.

Из поступивших заявлений:

- 15 заявлений содержали указание на признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона, это распространение рекламы по сетям электросвязи, без получения предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы;

- в 16 заявлениях присутствовали признаки нарушения общих требований к рекламе, в частности пункта 9 статьи 5 – скрытая реклама;

- в 2 заявлениях были указания на признаки нарушения законодательства в рекламе медицинских услуг;

- в 1 имеются признаки нарушения статьи 21 Закона о рекламе – реклама алкогольной продукции;

- остальные заявления содержали в себе различные признаки нарушения Закона о рекламе. К таковым относятся, нарушение запрета рекламы табака, нарушение требований распространения и размещения рекламы финансовых услуг, общих требований к рекламе, например, относительно рекламирования проведения розыгрышей и акций, нарушение требований к рекламе БАД-ов.

По итогам рассмотрения заявлений, было возбуждено 23 дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 5 дел было возбуждено по результатам рассмотрения заявлений, поступивших в конце 2018 года, то есть данные заявления явились «переходящими», поступившими в Управление на рубеже перехода из 2018 в 2019 год.

Пять из оконченных в 2019 году дел, было переслано по подведомственности для возбуждения административного производства в другие территориальные Управления ФАС России. По двум делам, производства прекращены, в виду невозможности установления местонахождения лица, в действиях которых содержались признаки нарушения законодательства.

После вынесения решения и констатации факта нарушения субъектом законодательства о рекламе, независимо от наличия или отсутствия выдачи предписания для устранения признаков нарушения Закона, Управлением возбуждается производство об административном правонарушении. В зависимости от квалификации и вида совершенного административного правонарушения, избирается мера пресечения.

с 04.07.2016г. внесены изменения в КоАП РФ, которые, связаны с поддержкой субъектов малого и среднего предпринимательства.

Положения Закона № 316-ФЗ предусматривают, что КоАП устанавливаются особые условия применения мер административной ответственности в отношении являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридических лиц, а также руководителей и иных работников указанных юридических лиц, совершивших административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций.

Для таких субъектов, их должностных лиц установлена обязанность замены штрафа, как административного наказания за впервые совершенное правонарушение, на предупреждение (часть 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ), с учетом определенных условий.

• штрафа на предупреждение предусмотрена в том случае, если правонарушение совершено впервые и отсутствует причинение вреда или возникновение угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба (ч.2 ст. 3.4 КоАП РФ).

Необходимо отметить наличие при Забайкальском УФАС России Экспертного совета по рекламе.

В силу части 6 статьи 5 Закона «О рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

К непристойным образам, могут быть отнесены такие образы и выражения, которые нарушают общепринятые модели и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

Согласно положениям письма ФАС России от 29 апреля 2013 г. N АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе», Центральным аппаратом указана рекомендация создания Экспертных советов при территориальных органах ФАС России, на заседаниях которых может быть дана оценка этичности рекламы с учетом восприятия информации, которое характерно для жителей конкретного субъекта Российской Федерации.

Восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом, по мнению ФАС России, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

В виду указанного, для дачи оценки подобного рода рекламы, при Забайкальском УФАС России создан и успешно функционирует такой Экспертный совет, созываемый Управлением при возникновении необходимости в разрешении группы вопросов.

 

Примеры правоприменительной практики Забайкальского УФАС.

 

Обратимся к существу рассмотрения вопроса и обсудим наиболее яркие примеры дел по признакам нарушений законодательства о рекламе, рассмотренные Забайкальским УФАС России за прошедший период 2019 года.

1. Пункт 2 части 3 статьи 5, пунктов 6,7 части 1 статьи 24 Закона о рекламе.

В Забайкальское УФАС России поступило заявление гражданина о распространении ненадлежащей рекламы, содержащей признаки нарушении, законодательства о рекламе посредством размещения рекламной статьи в сети «Интернет».

На сайте (портале) «zab.ru» и на сайте информационного агентства «Чита!Ру»,  в сети «Интернет» размещена рекламная статья под названием «Финский тест для диагностики рака кишки в домашних условиях появился в «Медлюксе».

Среди прочего в указанной статье имеелся текст, следующего содержания: «Тестовый набор ColonView для самостоятельного скрининга рака кишечника в домашних условиях от финского производителя Biohit появился в многопрофильном медицинском центре «Медлюкс». Благодаря тесту ColonView человек может подтвердить или опровергнуть наличие раковой опухоли в кишечнике без боли, дискомфорта и походов к врачу.».

«Набор ColonView идеально подходит для домашнего тестирования всем, кто хочет убедиться, что нет серьёзных проблем с ЖКТ. Но особенно он рекомендован людям после 40 лет».

Согласно пункту 2 части 3 статьи 5 Закона «О рекламе», реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара, признается недостоверной.

В соответствии с пунктами 6, 7 части 1 статьи 24 Закона «О рекламе», реклама лекарственных средств не должна способствовать созданию у здорового человека впечатления о необходимости применения объекта рекламирования; не должна создавать впечатление ненужности обращения к врачу.

При этом в силу части 4 данной статьи требования пунктов 1 - 8 части 1 статьи 24 Федерального закона «О рекламе» распространяются также на рекламу медицинских изделий.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 24 и частью 3 статьи 5  настоящего закона, несет рекламодатель.

Забайкальским УФАС России в отношении юридического лица – рекламодателя рассматриваемой рекламы было вынесено решение о нарушении вышеуказанных положений Закона и выдано предписание с целью прекращения распространения рекламной статьи. На настоящий момент срок исполнения предписания не истек, решается вопрос о привлечении виновных лиц к административной ответственности.

2. Часть 7 статьи 5, часть 3 статьи 28 Федерального закона «О рекламе».

В  Забайкальское УФАС России (перенаправлено ФАС России) поступило заявление гражданина о распространении рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы: 12.03.2019 в 02:07, на адрес электронной почты заявителя поступило письмо с рекламной информацией о предоставлении услуги по выдаче кредита (следующего содержания: «ОТПбанк Здравствуйте,  Виктория  Дмитриевна!  [ LIMIT_AMT] рублей! Без 15 минут Ваши! Срок кредита до трех лет Минимальный платеж* - 17 466 руб. Предложение действительно до 19.03.2019 Оформить кредит очень просто! Паспорт СНИЛС 15 минут ЗАПОЛНИТЕ АНКЕТУ Вы можете получить кредит, оформив заявку в любом отделении ОТП Банка. Рекомендуем  Вам  обратиться по адресу:  [ ADR_DO]. Полные условия кредитования»).

Рекламодатель утверждал, что в письме, адресованном непосредственно клиенту, содержались  условия кредитования, совпадающие с условиями кредитования по продукту, которые действовали на дату направления электронного письма (12.03.2019) непосредственно для этого Клиента. Любое лицо, как указывает общество, если бы оно ознакомилось с информацией из письма, не смогло бы оформить данный продукт, то есть рассматриваемая рассылка  не может, по мнению банка, представлять интерес для неопределенного круга лиц.

Согласно части 3 статьи 28 ФЗ «О рекламе», если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом «О потребительском кредите (займе)», для заемщика и влияющие на нее.

Указанная позиция также нашла свое отражение в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе».

Так в данном пункте указано следующее: «В соответствии с частью 3 статьи 28 Закона о рекламе, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, эта реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее, поскольку указание неполных сведений об условиях предоставления кредита может привести к искажению сути рекламируемой банковской услуги и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение ею воспользоваться.

К условиям, влияющим на стоимость кредита, в частности, могут относиться условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита, платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставления обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог, и др.)».

Как утверждал рекламодатель при клике/нажатии на текст «Полные условия кредитования», Клиент имел возможность ознакомиться с полными условиями кредита предлагаемого ему Банком, путем ознакомления информации, размещенной на сайте Банка.

Управление в своем решении по рассматриваемому факту отметило, что сайт, расположенный в сети «Интернет» юридического лица и реклама, исходящая от такого лица, это, абстрагированные источники информации, не взаимосвязанные между собой, позволяющие размещать на них различные данные по содержанию, виду, объему и иным характеристикам.

Между сайтом и рекламой субъекта отсутствует обязательная зависимость, реклама финансовой услуги не нуждается в безразрывной связи с сайтом или каким-либо иным источником информации. В материалы рассмотрения заявления не представлены сведения, из которых следовала бы невозможность размещения необходимого объема информации в рекламе, распространяемой Банком, посредством электронных сообщений в сети «Интернет».

Таким образом, Управлением было принято решение о том, что рассматриваемая реклама не соответствует требованиям законодательства и нарушает часть 7 статьи 5, часть 3 статьи 28 Федерального закона «О рекламе».

В настоящее время юридическому лицу направлено уведомление о составлении протокола об административном правонарушении. К административной ответственности по статьи 14.3 будет привлечено как юридическое, так и должностное лицо.